В настоящее время основным одобряемым законодательством способом приобретения жилья на первичном рынке является заключение договора участия в долевом строительстве. Для регулирования взаимоотношений участника долевого строительства (дольщика) и застройщика принят специальный Закон о долевом строительстве, предусматривающий множество требований к застройщику и гарантий, предоставляемых дольщику.

Требования Закона о долевом строительстве не распространяются на строительство тех объектов, разрешение на строительство которых было получено до вступления этого Закона в силу, т.е. до 1 апреля 2005 г. Конечно, сегодня довольно сложно встретить объект, строительство которого началось более 12 лет назад и все еще не закончилось, но тем не менее иногда такие объекты встречаются. Привлекать деньги для их строительства застройщики могут и без заключения договоров участия в долевом строительстве, хотя желающему приобрести такой объект, наверное, стоит десять раз подумать, прежде чем вкладываться в строительство, которое не может завершиться столь долгое время.

Наличие жестких требований к застройщику и гарантий для дольщика вызывает у многих застройщиков вполне естественное желание обойти их, заключая с дольщиками соглашения, формально не подпадающие под действие этого Закона, но также направленные на привлечение денег под строительство объектов, которые не существуют на момент уплаты денег. Между тем сам Закон существенно ограничивает их в такой возможности.

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве привлечение денежных средств граждан, связанное с приобретением ими жилых помещений в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств не введены в эксплуатацию, допускается только:

1. на основании договора участия в долевом строительстве;
2. путем выпуска облигаций особого вида — жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение жилых помещений;
3. жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами.

При этом стоит заметить, что выпуск жилищных сертификатов распространен очень мало, так как требования к их эмитентам и контроль за ними еще более строгие. В связи с этим застройщики не особенно стремятся реализовывать строящиеся ими помещения таким образом.

Строительство с помощью жилищно-строительных или жилищных накопительных кооперативов тоже имеет свои особенности, порой не очень приятные для застройщиков (о них будет сказано чуть позже). Так что застройщики и хотели бы, но зачастую не могут предлагать жилье на первичном рынке иначе, чем по договорам участия в долевом строительстве.

К таким договорам относятся инвестиционные договоры, основанные на законодательстве об инвестициях и предполагающие вложение инвестором (дольщиком) денежных средств в строительство, осуществляемое застройщиком, с последующим получением инвестором в собственность той части построенного объекта, которая соответствует размеру его инвестиций.

Также это может быть предварительный договор купли-продажи, предусматривающий не возникновение у покупателя права собственности на объект непосредственно по завершении строительства, а заключение после такого завершения с ним основного договора купли-продажи либо договора продажи будущей недвижимости, согласно которому продавец (застройщик) получает денежные средства сейчас, а передать объект должен будет только лишь после его достройки.

При каких условиях заключение таких соглашений легально и каковы последствия их заключения при отсутствии таких условий?

Как видно из текста Закона, ограничения по возможным способам привлечения денежных средств застройщиками действуют при наличии одновременно следующих условий:

1. привлекаются средства физических лиц;
2. целью является строительство жилых помещений в многоквартирных домах;
3. средства привлекаются до ввода такого дома в эксплуатацию.

Таким образом, чтобы обойти требование заключения договора участия в долевом строительстве, застройщик может прибегнуть к исключению любого из этих условий.

Например, застройщики зачастую заключают первоначальный договор о приобретении строящегося жилого помещения не с гражданином-потребителем напрямую, а с организацией. В одних случаях эти организации связаны с застройщиком и выступают, по сути, в роли его торгового дома. В других случаях эти организации — подрядчики, выполняющие работы на строящемся объекте, и такие договоры с ними заключаются в целях расчетов за выполненные ими работы. Впоследствии же такие организации уступают свои права на получение в будущем (когда дом будет достроен) жилых помещений гражданам и получают от таких граждан плату за эти уступаемые права. После уступки такой гражданин становится обладателем права на получение в будущем объекта.

Само по себе приобретение жилья через уступку права на получение его по договору абсолютно правомерно. Но порой застройщик начинает рассуждать следующим образом. Если первичный договор заключается не с гражданином, а с организацией, то установленные в ч. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве ограничения не применяются. Значит, можно заключать не договор участия в долевом строительстве, а какой-нибудь иной договор: инвестиционный или предварительный, или договор продажи будущей недвижимости — называться они могут по-разному. При этом застройщик может не соответствовать тем требованиям, которые необходимы для правомерного заключения договора участия в долевом строительстве.

Однако при уступке действует общее правило о том, что нельзя передать больше прав, чем уступавший имел сам.

В результате уступка прав по таким договорам от организации или индивидуального предпринимателя к гражданину-потребителю может выглядеть как явный обход закона: застройщик, чтобы не выполнять требования Закона о долевом строительстве, просто использует промежуточное звено в виде организации и тем самым лишает потребителя его законных прав.